1
ANNEKE VAN BAALEN
Het recht op positieve actie
Vroeger, tot zo’n tien jaar geleden, was het gelijkheidsbeginsel maar een marginaal geval.
Het kon alleen als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur tegen de overheid worden
ingeroepen en de rechter toetste het nog marginaler dan de andere beginselen. Pas als twee
gevallen prakties identiek waren en toch ongelijk werden behandeld, werd dat als ‘willekeur’
opgevat: bijvoorbeeld als van twee broers met dezelfde opleiding en ervaring de ene een
vestigingsvergunning kreeg en de andere niet.
Het is dus heel interessant dat de diskussie over de positieve aktie tegenwoordig onder de
vlag van het gelijkheidsbeginsel gevoerd wordt² Zou dat gelijkheidsbeginsel nog hetzelfde
marginale geval zijn? Dan hebben de mannen die zich tegen deze anti-diskriminatiestrategie
verzetten, wel hun laatste bolwerken betrokken. Aan de andere kant wijzen de reakties van
de feministiese juristen niet op een aanstaande overwinning, eerder op grote benauwdheid,
alsof dat gelijkheidsbeginsel ineens vreselijk krachtig is geworden. Holtmaat³ stelt
bijvoorbeeld tegenover het klassiek-liberale gelijkheidsbeginsel, dat de positie van de
mannen zou ondersteunen, een sociaal grondrecht van gelijkheid, dat de overheid verplicht
vrouwen gelijkheid te verschaffen, althans zich daartoe in te spannen. Daarmee is de zwakte
van de positie van de gediskrimineerden dan wel vastgelegd: geen recht, maar hoogstens
een van de rechten van de zittende meerderheid afgeleide inspanningsplicht van de
overheid. De gediskrimineerden zouden dan nog steeds op hetzelfde punt zijn: tegenover
keiharde, burgerlijke rechten slechts moreel-politieke eisen te kunnen stellen.
Volgens mij is de toestand echter niet zo somber. Het gelijkheidsbeginsel heeft behalve aan
bovengenoemde broer nog nooit aan iemand een recht verschaft. De ‘juridische wis- en
meetkunde van gelijkheid en ongelijkheid’, die Holtmaat zo tegenstaat
4
, maakt dat wel
duidelijk. De kortste samenvatting daarvan is de door Burkens geciteerde stellig van de
vooroorlogse Duitse jurist Kelsen, dat het gelijkheidsbeginsel geen eis van rechtvaardigheid
maar een eis van logika is.
5
Het kenmerkt de formele struktuur van het moderne recht, dat
niet bepaald is door inhoudelijke, materiële rechtvaardigheidsprincipes maar alleen door
voorschriften over procedures.
6
Pas na de tweede wereldoorlog was dit zo afdoende tot het
internationaal bewustzijn doorgedrongen, dat beseft werd dat juridiese grenzen moesten
worden gesteld aan formeel-burokratiese systemen die alle denkbare onmenselijkheden
kunnen organiseren en legitimeren.
Die grens werd vastgelegd in mensenrechtenverdragen, die voorrang zouden hebben boven
de nationale rechtsstelsels. Omdat het nationaal-socialisme zich met name gekenmerkt had
door vervolging van bevolkingsgroepen op grond van een verondersteld ‘ras’ behoorde een
verbod van ‘rassendiscriminatie’ tot één van de belangrijkste nieuwe verdragsrechten; ook
de diskriminatie van vrouwen, een andere nazi-grondslag, kreeg aandacht in kommissies en
verdragen.
Via deze internationale regelingen zijn verschillende diskriminatieverboden in het
Nederlandse positieve recht terecht gekomen en in een algemene, onuitgewerkte vorm ook
in de grondwet. Al is de laatste dan prakties alleen voor het parlement van belang, de
redaktie en geschiedenis daarvan ondersteunt - zoals uitvoerig door Burkens uiteengezet -
de opvatting dat gelijkheidsbeginsel en diskriminatieverbod twee verschillende principes
zijn.
7
Het gelijkheidsbeginsel blijft een formeel beginsel, dat alleen marginaal getoetst kan
1
Geschreven najaar 1989. Gepubliceerd in Brusterschap, Amsterdam 2003
2
Preadviezen NJV 1989 van B.P. Sloot, J.E. Goldschmidt en W.J.P. Fase; R. Holtmaat, Nemesis 1989, p. 137 v.
3
Nemesis 1989, p. 139
4
Id.p. 138
5
NJB 1982, p. 187
6
Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, J.C.B. Mohr, Tübingen 1918/1976, p. 551 v.
7
M.C. Burkens, in Grondrechten, AAe Libri, Serie Staats- en bestuursrecht 7, Nijmegen 1982, p. 49 v.; zo ook: P. van Dijk in
van Boven c.s., Bestrijding van rassendiscriminatie, AAe Libri Rechten van de mens 6, 1985, p. 3 v.; J. Hoens in id., p. 87;
M.B.W. Biesheuvel, in Verdediging van collectieve belangen voor de rechter, Zwolle 1988, p. 216
 |
 |
 |